Par Silubwe Moke Bonaventure bonasil@yahoo.com silubwebona@yahoo.com

Dans le premier chapitre, vous démontrez d’une part la contradiction in se du texte constitutionnel à travers la violation par l’alinéa 1 de l’article 78 de l’Acte constitutionnel du 09 avril 1994 tant du préambule, des autres articles de l’Acte constitutionnel que des traités et conventions internationaux ratifiés par le Zaïre(A). L’inconstitutionnalité de cette disposition ne peut néanmoins être tirée de cette contradiction sans dommage pour la souveraineté présumée du pouvoir constituant ni handicap sur le plan de la théorétique constitutionnelle (B).

En effet, il est manifestement contraire au principe d’égalité en général et à celui particulier d’égal accès des zaïrois aux emplois publics que le fait de réserver le poste de Premier ministre à "la famille politique à la quelle n’appartient pas le Chef de l’Etat", sans exclure de jure et de facto les autres zaïrois non affiliés à une famille politique.

Cette discrimination en raison des convictions politiques s’oppose aux dignités, places et emplois publics auxquels ont droit tous les zaïrois sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents.

Elle vaut aussi, il faut le souligner, pour les zaïrois se proclamant de la famille du Chef de l’Etat. Car, c’est logiquement ces derniers qui sont les premiers visés par l’alinéa 1 de l’article 78 et donc les principales victimes de la discrimination dont vous faites brillamment la démonstration de non conformité avec les autres dispositions du texte constitutionnel.

La contradiction est certaine. Mais il n’en résulte nullement l’inconstitutionnalité de l’article 78, alinéa 1.

Deux remarques distinctes ici.

Sur le pan strictement théorétique et méthodologique, votre démarche semble inconfortable dans la manière dont vous posez au départ la problématique. En effet, vérifier la constitutionnalité d’une disposition de la Constitution - en l’espèce l’article 78 alinéa 1 de l’Acte constitutionnel de la transition - équivaut à rechercher "la constitutionnalité de la Constitution", ce qui paraît être une démarche quelque peu antinomique.

En effet, l’acte constitutionnel se suffit à lui-même en tant que norme fondamentale. Conformément d’ailleurs à la théorie kelsénienne de la pyramide des normes à la quelle vous faites allusion (p.65), les normes appartenant au même niveau de la hiérarchie pyramidale ont valeur juridique équivalente. De sorte que, le conflit entre normes de niveau identique ne saurait être réglé par la nullité de l’une par rapport à l’autre mais par une exégèse de l’intention du constituant à l’origine de la contradiction.

S’agissant de la violation par le constituant - ici la Conférence Nationale Souveraine - de ses propres dispositions, c’est l’intention de ce dernier, à travers l’analyse des travaux préparatoires du texte constitutionnel, qu’il faut rechercher pour savoir si le législateur constitutionnel a entendu déroger ou non au principe d’égalité des zaïrois devant les dignités, postes et emplois publics.

Or, l’examen tant de l’exposé des motifs que des travaux préparatoires montrent clairement que le constituant, en l’espèce la CNS avait entendu déroger au principe d’égalité et mettre fin pendant la transition au monopole politique du Parti-Etat MPR, en organisant la bipolarisation du pouvoir exécutif et le partage équitable du pouvoir entre les deux familles politiques. La conférence nationale avait entendu donc respecter le compromis politique qui était d’organiser une cohabitation fermée du pouvoir exécutif partagé entre le FPC et l’USOR en excluant les autres courants politiques .

Il y a ici dérogation au principe d’égalité en raison de la particularité de l’objet- en l’occurrence le poste de Premier ministre. En effet, le principe d’égalité ne s’oppose pas à une différence de traitement en raison de l’objet de la réglementation ou de la nature du service public. Ainsi, suivant en cela d’ailleurs l’intention du constituant- la CNS-, la situation ou la nature particulière du poste du Premier ministre durant la transition, justifiait un régime particulier appliqué aux conditions de nomination et d’entrée en fonction de ce dernier.

Mais la légitimité d’une telle discrimination échappe à notre sens au droit constitutionnel tant il est admis que le pouvoir constituant a un pouvoir discrétionnaire dans l’exercice de sa mission d’élaboration du texte constitutionnel. Elle est certes contestable sur le terrain de la science politique. Mais telle n’est pas la mission du juriste.

Deux approches du droit constitutionnel, aurait à notre sens mérité une attention particulière:

C’est la nature juridique de la CNS qui présuppose la validité de l’Acte constitutionnel. C’est alors la question de la valeur juridique de l’ensemble de la Constitution de la transition qui serait posée au de-là même de celle de l’alinéa 1 de l’article 78.

Selon une doctrine largement connue, il existe un fond des principes fondamentaux qui s’imposent au texte même de la Constitution. L’école de la supraconstitutionnalité considère en effet qu’en dépit de sa solennité et de sa qualité de norme fondamentale la Constitution écrite ne doit pas déroger ni s’opposer à certains principes constitutionnels fondamentaux qui ont valeur supraconstitutionnelle.

Sont ainsi supraconstitutionnels ceux qui sont corollaires à l’existence même de l’Etat en tant que sujet de droit international . Il en est ainsi du principe de la souveraineté de la puissance étatique, ou des certains principes incarnant les monopoles irréductibles de l’Etat comme la non concurrence faite à l’Etat sur son jus belli ou le principe de la justice publique et non privée.

La souveraineté du constituant est donc limitée matériellement par ce bloc de supraconstitutionnalité. Mais cette limitation matérielle n’implique pas l’intangibilité des principes supraconstitutionnels mais a simplement des conséquences sur la nature du pouvoir constituant compétent pour y porter atteinte ou y déroger.

Ainsi les matières supraconstitutionnelles telle la souveraineté nationale ne peuvent être mises en cause que par le pouvoir constituant originaire, en l’espèce le peuple saisi par référendum.

Mais située dans la hiérarchie constitutionnelle, le principe d’égalité dont porte atteinte l’article 78 de l’Acte constitutionnel de la transition n’a pas valeur supraconstitutionnelle. La CNS en tant que législateur constituant (et non pouvoir constituant originaire) avait donc pouvoir discrétionnaire pour y déroger ou y porter atteinte.

La supraconstitutionnalité me semble la seule théorie adéquate pour confronter une Constitution avec elle-même. Car, en droit la contradiction ipse et in se du texte constitutionnel est une dérogation et non une cause de nullité.

La violation des traités ou conventions internationaux par le texte constitutionnel n’est pas non plus une cause de nullité de la disposition constitutionnelle en cause.

Théoriquement, on ne peut sans inverser la hiérarchie des normes subordonner la validité d’une disposition constitutionnelle à sa conformité au traité ou accord international. L’article 112 de l’Acte constitutionnel est sans ambiguïté sur la place du traité dans l’ordre juridique interne zaïrois de la transition. Il proclame en effet, sous réserve de réciprocité, la supériorité du traité sur la loi.

Ce qui implique non seulement la supralégalité du traité mais aussi son infraconstitutionnalité. Toute contradiction étant théoriquement impossible entre deux textes de niveaux distincts, les conflits se règlent par le respect de l’ordre de préséance des normes en cause dans l’ordre juridique. Or, le traité n’est pas supérieur à la constitution.

Le fait que l’article 113 de l’Acte constitutionnel subordonne la ratification ou l’approbation des traités contraires à l’Acte constitutionnel à la révision de ce dernier n’implique nullement l’équivalence ou la supériorité du traité à la Constitution. Il se justifie par la volonté du législateur constitutionnel d’assurer le respect des engagements internationaux par le Zaïre tout en permettant d’éviter l’incohérence de l’ordre juridique interne avec l’ordre international pour l’avenir.

Quant aux traités déjà en vigueur, l’adoption d’une disposition constitutionnelle les contredisant - ici l’article 78 - trouve son fondement dans la souveraineté du pouvoir constituant, souveraineté qui implique son pouvoir discrétionnaire à déroger ou contredire ses propres articles.

En gros, voilà les remarques strictement scientifiques que suscite la lecture du chapitre concernant la validité de l’article 78 de l’Acte constitutionnel du 09 avril 1994. Nous pensons en conclusion que vous ne justifiez pas assez de la supraconstitutionnalité des visas qui fondent la non validité de cette disposition. L’inexistence de la CNS en tant que pouvoir constituant représentatif suffit à notre sens pour disqualifier l’Acte constitutionnel qui en émane.

Le présent cadre de réflexion ne me permet pas de développer longuement les thèses qui sont les miennes sur la nature de la CNS.

Assemblée révolutionnaire ? Nous ne le pensons pas. A moins de considérer comme révolution les violations de la Constitution en vigueur et les troubles divers à l’ordre public qui ont suivi le discours du Président Mobutu le 24 avril 1990. Parlement sui generis ou séminaire de réflexion, le pouvoir constituant de la CNS n’a en tous cas à notre sens aucun fondement juridique. Sa fusion avec l’ancien parlement du MPR n’a fait que renforcer le caractère atypique des institutions de la transition et compliquer toute tentative de classification théorique.

Nous serons plus complet en ajoutant que, devant la difficulté d’un tel exercice qui était de démontrer la nullité juridique d’une norme constitutionnelle, nous aurions cherché à confronter l’article 78 alinéa 1 avec le régime parlementaire qu’impliquent les articles 91 et 92 de l’Acte constitutionnel relatifs à la responsabilité du Gouvernement devant le Haut-Conseil de la République-Parlement de transition(HCR-PT).

En subordonnant en effet la nomination du Premier ministre à son appartenance à la famille politique distincte de celle du Chef de l’Etat, l’article 78 alinéa 1 portait gravement atteinte au principe propre au régime parlementaire de la coïncidence des majorités gouvernementale avec les majorités parlementaires. Ce principe appliqué dans toute les démocraties parlementaires veut que le Chef du Gouvernement représente la coalition politique majoritaire à l’Assemblée qui a le pouvoir de sanctionner le Gouvernement en l’obligeant à démissionner.

Cette symétrie entre la majorité parlementaire et la majorité Gouvernementale est une directive impérative pour le Chef de l’Etat en régime parlementaire dans sa mission constitutionnelle de nomination du Chef du Gouvernement.

C’est aussi une règle de bon sens que de ne pas désigner comme Premier ministre celui qui n’a pas la majorité à la Chambre . Le fait qu’il n’appartienne pas la famille du Chef de l’Etat comme l’indique l’article 78 peut en effet, si l’on ne doit pas en plus tenir compte de sa majorité à l’Assemblée, entraîner un blocage des pouvoirs exécutif et législatif; car, c’est une double cohabitation qui serait alors organisée entre d’une part le Chef de l’Etat et le Premier ministre, par principe issus de familles politiques distinctes, et d’autre part entre l’Assemblée et le Premier ministre si ce dernier, à l’instar du Gouvernement Kengo, ne dispose pas à la chambre d’une majorité suffisante pour gouverner.

Il faut en définitive interpréter l’alinéa 1 de l’article 78 en liaison avec les dispositions propres au régime parlementaire de l’alinéa dernier du même article 78.

En prévoyant dans l’alinéa dernier de l’article 78 l’investiture obligatoire du Premier ministre et de son Gouvernement, "dans les quinze jours qui suivent la nomination du Gouvernement... devant le HCR-PT... à la majorité absolue des membres...", la CNS a imposé implicitement mais certainement au Président de la République une deuxième condition, celle - en plus de l’appartenance à la famille politique de l’opposition - de justifier si non de constituer une majorité parlementaire.

Or, c’est ici qu’apparaît l’erreur manifeste d’appréciation de la CNS en tant que pouvoir constituant: l’obligation constitutionnelle pour le candidat Premier ministre d’être de la famille politique distincte de celle du Président de la République n’a pas d’intérêt pratique si l’entrée en fonction de l’équipe gouvernementale est subordonnée, conformément à l’alinéa dernier de l’article 78, à l’existence d’une majorité parlementaire favorable au Gouvernement. Ce qui rend donc fantaisiste sinon inopérant l’alinéa 1 de l’article 78.

Sur ce point, les trafic d’influences et le vagabondage politiques qu’a suscité l’épisode d’investiture du Gouvernement Kengo est riche d’enseignement sur, en fin de compte, le caractère essentiellement pléthorique de l’alinéa 1 de l’article 78.

La violation de l’Acte constitutionnel est manifeste. En effet, en partageant la Commission nationale des élections entre les deux familles politiques, l’article 8 de cette loi porte atteinte à l’autonomie et à la neutralité de la Commission nationale des élections expressément exigées par l’Acte constitutionnel dans son article 120. Ce dernier dispose en effet qu’ «il est institué une Commission Nationale des Elections, autonome, neutre et dotée de la personnalité juridique».

Cette violation de la du principe d’égalité est plus flagrante que celle de l’article 78 qui avait au moins la mesure d’exclure le Premier ministre de la famille politique du Chef de l’Etat sans expressément limiter à deux la notion de famille politique. Or, l’article 8 de la loi électorale limite à deux la notion de famille politique.

En vertu donc du principe de la suprématie de la Constitution, la contradiction de l’article 8 de la loi n° 95-0003 du 10 mai 1995 avec l’Acte constitutionnel l’entache manifestement d’inconstitutionnalité.

Silubwe Moke Bonaventure bonasil@yahoo.com silubwebona@yahoo.com

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